冯之东：症结与对策——论行政问责制度对行政调解行为的监督
摘 要
“行政调解”是依托于国家行政权力的一种重要行政行为。立足于行政调解行为的基本特征，对其进行有效的监督，是强化行政法治建设、深入推进国家治理的重要内容。因此，基于当下中国行政主体实施行政调解行为的诸多“非规范性”表现，运用“行政问责制度”对行政调解行为实施监督，就显得非常必要。相对于其他制度模式，行政问责制度具有明显优势，但显现于其制度实践中的问责动机不纯、问责力度失当、遗漏问责客体等一系列突出问题也需要正视。因此，必须完善问责制度表达、优化问责启动方式、健全问责监督机制以真正实现这一制度安排的基本预期。
关键词
国家治理 行政调解 行政问责 权力监督
一般而言，“制度价值”是否“公正”，“制度设计”是否“合理”，“制度运行”是否“规范”，这是影响制度绩效的几个关键变量。就行政调解而言，作为国家治理体系中的重要制度安排，其具有基本的公正性；至于其内在制度设计，其合理性的确亟待强化；除此而外，影响该项制度绩效的关键症结就在于其具体运行。受制于行政主体、行政人员的业务能力和法治素养以及其对自身利益的考量，行政调解行为运行实践中呈现出多种形式的“非规范性”。显然，这一过程中涉及国家、社会以及相关各类主体等多个层面的“权责利”，的确需要在制度框架内给予必要的兼顾与平衡；至于行政调解行为本身，则亟需特定制度安排给予有效的监督和规范。
当前，我国已经建构了以“党内问责”为主导、以“监察问责”为中心、以“行政问责”为配合的问责制度体系。朱福惠教授认为，行政问责已不再是涵盖其他有权机关对行政主体的“异体问责”，而是单纯行政系统内部自我监督的“同体问责”，即行政主体及行政人员因其履职被上级行政主体实施问责的一种控权机制。笔者也认同这一点，同时以为，结合行政调解行为的特殊性，旨在有效实现“行政权力格局内在平衡”的行政问责制度，应该是监督该类行政行为“相对理想”的制度选择，其内在优势主要体现在以下三个方面：
（一）行政问责制度有利于降低行政主体制度风险
就行政权力系统内部的监督模式而言，实际上，“行政复议”也是一种非常典型的制度设计，其监督行政行为的制度预期和价值取向非常明确。但就行政调解行为而言，行政复议制度却难以发挥其监督功效：因为该项制度安排如果介入行政调解行为，有可能不仅无法降低反而会增加行政主体的制度风险。众所周知，行政复议制度其运行模式一般都是基于某一具体行政行为，由行政复议机关对作为被申请人的行政主体这一“整体组织”而非其内部“个体成员”，不加任何区分地作出行政行为被“撤销、变更、确认违法”等否定性的“法律评价”或者施以“重新作出行政行为”等新的法定义务，进而引发否定性的“政治评价”。显然，行政复议制度运行中这种类似于“一锅烩”的操作模式，极易给行政主体带来新的制度风险。
与此迥然不同的是，作为国家政治系统的组成部分，行政问责制度涉及问责主体、问责客体、行政相对人、新闻媒体和社会公众，是多元主体互动的制度载体，并会对政治系统进行信息取舍和最终抉择产生实质性影响。显然，具有包容多元主体及其利益之功能的行政问责制度，就非常有利于在制度框架内降低行政主体的制度风险。特别是在当下行政系统内部各类政绩（绩效）考核“满天飞”的大背景下，这种能够有效降低相关主体制度风险的制度模式，更是弥足珍贵。其中，最为突出的一点就在于，任何有权机关运用行政问责制度时，必须根据特定事由、区分具体情形以实施问责，既可能问责于某一特定行政主体这样的“组织”，也往往会精准地将问责指向于具体执法人员、部门负责人或单位领导这样的“个体”，从而有利于实现行政主体、行政人员以及二者之间权责分明、权责对等、过罚相当的制度预期效应。
（二）行政问责制度内在运行机理契合于行政调解行为基本特征
立足于行政问责制度的基本内涵可以看到，其所问之责并非完全是“法律责任”，而是在一定程度上也涵盖了“政治责任”。尽管“行政问责法制化”是当前学术领域特别是法学界关于行政问责制度研究的主流认识，然而，必须要承认的是，“政治问责”实际上也是行政问责的一部分，因此，其根本不可能被（完全）法制化。简言之，既然特定行政主体及其行政人员的权力与职责源于上级的授予，那么，它就必须对上级负责，并受其监督、被其问责，而不是仅仅对法律负责。
而行政调解行为之所以在一般原则上被“排斥”于行政复议制度的受案范围之外，一个重要原因就是，基于该类柔性行政行为所引起的责任并非是完全意义的、严格的“法律责任”，而是也涉及行政复议制度不便追究的“政治责任”。因此，在政治色彩相对浓郁、法治色彩相对轻淡的行政调解行为实施过程中，由有权机关适时运用行政问责制度这类特定的“治吏机制”，追究各类行政主体在实施行政调解行为活动中所产生的涵盖政治责任在内的特殊责任，自然也就成为了相对理想的选择。
（三）行政问责制度能够覆盖因故意或重大过失而不当实施行政调解行为的基本情形
众所周知，行政主体在行政调解活动中拥有一定裁量权。诸如，对于特定纠纷，是否适合调解；如果适合，那么在何时、何地、由何人（经纠纷当事人选择确定调解人员的情形除外）实施调解；调解过程中，在不违背法理、政策和公序良俗的前提下，将采用何种方式调解；……等等。对于上述环节，行政主体都必须通过主观裁量来确定。一般情况下，对于这些环节不能进行问责，否则，便有事后借助行政问责无端干预行政调解行为之嫌。
但是，如果行政人员显然是出于主观上的故意或重大过失而不当行使裁量权，以致于其实施的调解活动，要么是产生了与国家或行政相对人基本价值追求相悖的负效应，要么是引发了与制度预期存在反差的恶劣后果，要么是其他负面情形，则此时就需要而且也能够对其实施行政问责。例如，行政人员既不实施调解也不采取其他措施，而是放任甚至推诿，从而恶化纠纷，以致于产生了不可挽回的负面影响；又如，行政调解过程中基于对纠纷的性质、情形等内在要素的误判，行政人员选择调解的时机或方式不当，致使一个简单纠纷引发舆情危机甚至演变为群体性事件，从而严重损害公共利益，甚至于导致地方治理一度沦入“塔西佗陷阱”；再如，由于行政人员无视纠纷当事人存在重大误解、虚假意思表示、甚至不自愿等极端情形，以致于经其调解后不但未能平息纠纷，反而激化矛盾或产生其他负面后果；等等。可见，针对不当行政调解行为的行政问责，既可能是针对结果，也可能是针对引起负面后果的原因。
尽管近年来中央和地方对行政问责的制度建设越发重视，有关行政问责的法规、规章等制度文本的数量也越来越多，然而，行政问责制度实践中依然存在运动式、碎片化的现象，特别是在因行政调解行为而实施的行政问责实践中，有些问题还比较突出，有些制度环节则亟需规范，下文结合一起案例进行论述和分析。
案例：民警实施行政调解-瓜农赔偿偷瓜者-民警被行政问责
Y市Z县公安局发布“警情通报”称：某日清早6时许，某村母女俩A某和B某骑电动车“路过”一瓜地，A某下地“摘”了几个西瓜。当母女俩正欲驾车“离开”时，瓜农上前拖拽电动车要求其返还西瓜。期间，电动车被摔坏，B某膝盖也被擦伤。A某报警，某镇派出所民警到场经询问后认为，西瓜价值很小，是典型的“情节显著轻微”，遂对母女俩作批评教育；另外，因B某膝盖擦伤，即当场实施“调解”，要求瓜农赔偿300元医药费。该案经媒体报道后，引起舆论质疑。Z县公安局对此“高度重视”，立即组织核查。后经批评教育，母女俩认错并退还300元，双方达成“谅解”；同时，民警帮助瓜农采取防范措施，设置醒目标语提醒劝诫“随意摘瓜”行为。
然而，该“警情通报”不但未能平息原有舆情，反而引发新的舆情：母女俩究竟是“路过”瓜地，还是动机不纯“蓄意”前来？其究竟是“摘”瓜，还是“偷”瓜？其究竟是自行“离开”，还是实施不法行为之后的“逃离”？民警依托法定治安管理权实施的行政调解这一职务行为，究竟是在化解纠纷，还是在颠倒黑白、甚或是对违法行为的变相姑息和纵容？究竟何谓“随意摘瓜”行为？
为此，Y市公安局随后发布“警情通报”称：市公安局启动“执法监督”程序，经详细调查后认为，村民A某偷瓜是违反《治安管理处罚法》的盗窃行为，责令Z县公安局依法处理；瓜农拖拽电动车是制止违法侵害的合法行为；派出所民警在办案过程中存在明显执法过错，责令Z县公安局依规处理。
随后，Z县公安局依据《治安管理处罚法》，决定对A某行政拘留3日；对相关民警采取“停止执行职务、并依规做出处理”的行政问责措施。
很显然，这是一起游走于极端之间的典型案例。尽管围绕该案的新闻报道所提供的信息并不是十分完整，然而，该案中针对行政调解行为实施行政问责所暴露的一系列突出问题却清晰可见。
（一）偏离制度初衷的问责动机
在前述案例中，引发市公安局对县公安局进行执法监督，以及要求县公安局对民警实施行政问责的动机究竟是什么？该案既涉及民警的不当行政调解行为，更涉及因其而产生的舆情危机。如果在民警实施行政调解行为之后，瓜农选择忍气吞声，或是即便求助于媒体以及其他第三方，但如果对方要么是熟视无睹，要么是无能为力，那么该案也就不会见诸于媒体，更不会产生负面舆情。如此一来，也就很难启动后续的执法监督和行政问责了。
在国家治理特别是行政法治实践中，公共事件通常都会伴随重大（负面）舆情。不少行政问责之所以能够最初“轰轰烈烈”地启动、其间“遮遮掩掩”地实施、最终“平平淡淡”地结束，实际上就是为了平息负面舆论而非其他。必须承认，当下的媒体报道完全可以左右甚至决定公众的认知和判断，新闻媒体对公共事件的关注度，往往会对问责的形成与否以及问责的效果产生实质性影响。为了显示自己维护公平正义的决心和态度，行政主体往往会“从严从快”实施问责，借此明确告诉公众“犯错之人已被惩戒”，进而避免事态的进一步恶化，并通过赢取政治信任来转移政治压力。显然，这都是一种严重偏离行政问责制度初衷和价值取向的问责，是为问责而问责。可见，当下的突出问题就在于：面对不当行政调解行为，能否立足于正确的问责动机而及时启动问责？启动后能否准确实施问责？实施后能否达到预期效果？实际上，这一系列环节都存在着很大的不确定性。
（二）“矫枉过正”的问责力度
即行政问责的边界和限度究竟在哪里？必须看到，贯穿于中国政治史的“重典治吏”，在实践中很容易走向极端。在依法治国的当下，国家政治体系需要兼顾公正和实效的治吏机制，因此必须准确把握问责力度，以利于行政问责制度的科学实施。就前述案例而言，基于“息事宁人”之动机而实施的行政问责力度明显失当。进而言之，该案中问责力度失当及其辐射效应的真正受害者并非被停职的民警，而是被课以“3日行政拘留”的偷瓜者以及原有的行政法律关系。该案系列行为背后的制度运行逻辑是：既然民警前期有利于偷瓜者的行政调解行为被要求问责，那么只有通过后期重罚偷瓜者的行政执法行为才能弥补前期的过错，进而彰显公平正义。可见，该案中的后续执法行为，既是源于舆情危机之下市公安局启动“执法监督”产生的压力，更是源于市公安局要求对民警进行问责的“硬性命令”。而这一“动作变形”的执法，恰恰既从反向表明了准确实施行政问责以规范行政调解行为的现实必要性，也从中反映出更为深刻的问题：如何才能准确把握实施行政问责的合理限度；如何才能防范和避免因行政问责而可能引发的累及无辜、破坏原有行政法律关系等一系列制度负效应？
（三）有意无意遗漏的问责客体
在前述案例这样一起如此简单的案件中，还需要市公安局亲自出面作“裱糊匠”，该县公安局的治理能力之差、业务水平之低，实在是令人瞠目。特别是将一项亟需在治理实践中“正名”的行政调解制度，在其日常执法活动中被运用到如此境地，以及那种不但没有解决旧矛盾、反而引发新纠纷的执法效果，更是令人匪夷所思。《中国共产党问责条例》明确规定，追究在党的建设和党的事业中失职失责党组织的主体责任、监督责任和领导责任。这意味着县公安局（党委）不仅是责任主体，同时也是监督主体，其应当承担监督镇派出所及其民警的主体责任。因此，不能只让表面上“捅娄子”的民警成为单独的“背锅侠”；对于县公安局的失职行为，无论是基于“条条”、还是基于“块块”的管理关系，作为其上级机关的市公安局以及其所属的县政府都不能无动于衷。否则，就难以从根本上提升当地公安机关的治理水平。
然而，市县两级公安局前后两则“警情通报”对该案的界定却试图向社会表明，不当行政调解行为的发生的确是一个“社会整体问题”：这其中，既有贪图小利、“恶人先告状”的偷瓜者；也有缺乏执法经验、执法技巧单一的民警；更可能有抽象笼统、不便操作、稍不留神就会被误读的法律法规；以及其他诸多不可控的意外事项。以上因素共同促成了目前令人遗憾的结局。这种在行政问责制度实践中较为普遍的“归因外部化”举措，似乎能够成功地“切割”行政决策者与具体执法者之间的责任：该不当行政调解行为的发生与两级公安局不存在直接因果关系，甚至超出了其管理能力所能控制的范围。然而，经过仔细推敲就会发现，这种“归因”方式必将引发新的制度风险：不仅会强化社会大众对规范行政执法的悲观预期，导致行政主体与社会大众之间的严重认知分歧；久而久之，也会撕裂行政层级体系中的权力关系，导致下级行政执法者对上级行政权威的质疑、挑战甚或抵制。面对这种失衡的问责结构，上级行政主体不得不通过“再平衡”策略，一般都会待“风头过后”将问责客体重新纳入权力系统，以避免行政系统内部的冲突与分裂。显然，这种问责结构的内在张力不仅不能强化政治权威，反而削弱了行政问责的效能，客观上对行政法治进程产生了明显的消极作用。
当然，也有可能市公安局已在系统内部对县公安局进行了问责，只不过是未曾将其公之于众。而且，某种程度上似乎也可以将市公安局发布的“警情通报”以及其中多次运用的“责令……”等措辞，视为对县公安局的否定性政治评价，因为此举已经让县公安局“颜面尽失”了。但问题在于，如果要施以问责，就必须严格、规范、公开地遵循特定程序进行，又何以如此隐晦？如果也能通过类似于发布“警情通报”的方式及时公开问责情况，则必然会提升全社会对行政问责的知晓率和认同度，必然会强化公安机关的公信力和权威性。特别是就当下国家治理而言，上级行政机关绝不能只是通过行政问责来转移社会压力、增强公众对自己的信任度、强化下级机关对自己的服从，而是还要让社会大众形成并强化如下认识：此案虽有行政调解制度本身的问题，即民警个人会在某种程度上严重影响甚至决定行政调解的最终效果，因此必须着力防控这一制度风险；但更重大的现实意义还在于，即便是在已被“歪嘴和尚念歪经”的不利情况下，依然可通过及时准确的行政问责予以止损，进而依法救济自身合法权益遭受侵害的行政相对人、有效修复被损害的行政法律关系。
（一）提升制度表达效果：从“间接”到“直接”
当前，有关行政问责的政府规章等制度文本在列举有关行政行为时，基本上都未明确将“行政调解”列于其中。当然，结合具体行政法治实践便可推知，这其中必然也涵盖了“行政调解”。以《湖北省行政问责办法》为例，无论是其中规定的“未依法履行行政许可、行政处罚……等相关行政职责”的情形，还是“未依法受理、调查、处理、回告投诉举报、问题线索的”的情形，或是“超越法定权限或违反法定程序实施行政行为”的情形，这其中虽然都未明确列举“行政调解”，但无疑都会涉及行政调解。可以说，应予问责的诸多非规范的行政调解情形，实际上都已经被“间接性”地或较为“隐晦”地体现于行政问责制度文本之中了。
然而，无论是就完善行政问责制度而言，还是就运用该项制度以监督行政调解行为而言，即便这种“间接性”的制度表达方式已经为有权机关提供了基本的制度依据，使其获得了基本的制度保障，但还是要尽可能对行政问责制度相关环节，特别是涉及问责情形、问责事由、问责客体等制度要素予以“条文化”的明确宣示，从而在制度设计层面实现“直接性”的制度表达，以此有效避免在问责制度实践中产生遗漏客体、情形不明、事由不清以及其他不必要的制度性争议，进而避免因此而形成额外的制度成本。总之，在未来中央层面的行政问责统一性制度文本（法律或行政法规）中，应当通过直接的列举式规定，以明确对行政调解行为的问责监督。
（二）完善启动方式：从“被动”到“主动与被动相结合”
2019年《中共中央关于加强党的政治建设的意见》明确提出“坚持失责必问、问责必严”。因此，必须实现行政问责动机从“危机处理、息事宁人”向“整肃吏治、依法控权”的转型和升级。换言之，只要是行政调解行为中客观存在不当行使裁量权等应当予以行政问责的情形，即便是未经媒体报道、也未产生负面舆情，甚至也没有给行政主体带来（严重）负面影响，有权机关也应当依法及时实施问责。显然，这里就涉及行政问责制度中一个极其重要的环节，即问责的“启动方式”。
因此，必须在真正确立“依法控权”这一行政问责动机的基础上，一方面要强化行政相对人的法治意识，推动其在遭遇不当行政调解行为时充分行使自己的法定权利，及时向有权机关通过“举报”或者“控告”的方式提出问责申请；或积极寻求媒体即“第四种权力”的曝光以及其他社会主体的反映，以有效触动有权机关；甚至还需要一些诸如特定权力机关的建议、上级权力人物的指示等相对缺失“法治韵味”的特殊途径。在进行前述“被动式”问责的同时，更需要有权机关依托于制度设计的不断健全和完善，或积极诚挚地动员和邀请媒体、群众甚至其他公权机关的力量，或依据“绩效考评”“工作考核”“执法检查（督查）”等内部监督程序，以及时发现问题进而及时实施“主动式”问责。这种自上而下的主动式问责，既能快速便捷地启动问责，更有利于实现被动式问责难以企及的问责成效。进而言之，只有将“主动”与“被动”两类问责启动方式有机结合在一起，才会从根本上有利于正确问责动机的形成，有利于问责力度的准确把控，进而最终有利于实现行政问责的制度预期。可以说，问责启动方式与问责动机、问责力度之间相辅相成、相得益彰。
（三）健全监督机制：从事后的“内部监督”到兼顾事中事后的“内外监督相结合”
运用行政问责制度监督行政调解行为，只是上级行政主体运用“行政权”而实施的“内部”监督，其规范行政调解行为的制度功效能否得以有效彰显，显然还有赖于行政权力系统“外部”监督制度的配合与保障。例如，检察机关运用“检察权”监督行政主体及其行政行为而实施的“行政检察”监督；监察机关运用“监察权”监督行政系统公职人员而实施的“监察调查”，等等。只有“内”与“外”的有机结合，才能充分实现监督行政调解行为的预期功效。
以行政检察监督为例，基于检察机关“国家专门法律监督机关”的宪法定位，此类监督可以根据国家治理的现实需要，既可以针对非规范行政行为制发“检察建议”，也可以主动介入以促进（行政）争议的实质性化解，或者综合兼顾、灵活运用前两项措施，以此既能监督和规范行政行为，又有利于定分止争、案结事了。特别是对于一些复杂难解、已经进入行政复议环节的行政争议，检察机关还可以在实施行政检察监督过程中，积极推动行政复议机关运用调解方式有效化解争议。尤其是要强化行政检察建议的“刚性”和“力度”，务必通过检察建议制发之前的调查分析、明确症结，制发之中的细化举措、完善程序，制发之后的密切追踪、跟进督促等多种举措，进一步凸显检察机关监督不当行政调解行为的制度功效。当然，检察机关也必须保有对行政主体及其行政（调解）行为专业性和裁量权最起码的尊重，切不可过度行使监督权。
可以看到，行政问责是典型的“事后”监督，而行政检察监督则是兼顾“事中”和“事后”的监督方式。如果行政主体的不当行政调解行为已经完成，甚至负面后果都已经产生，对于此类“事后”行政调解行为，既可以实施行政检察监督，也可以实施行政问责，以争取达到以儆效尤的效果；如果行政主体的不当行政调解行为正处于虽已开始、但尚未形成最终后果的“事中”阶段，则只能通过行政检察监督这种“外部”监督方式，或由检察机关主动开启、或应纠纷当事人申请而实施“事中”监督。总之，只有内外相互结合、兼顾事中事后，才能真正实现对行政调解行为的监督和规范。
党的二十大报告明确要求，“把我国制度优势更好转化为国家治理效能”。因此，如何能够更好地运用行政问责制度实现对行政调解行为的有效监督和规范，以确保其有序运行并彰显其制度功效，就成为国家治理进程中必须着力解决的突出问题。
无疑，即便目前的行政调解制度的确是缺陷多多、障碍重重，但是该项制度安排只要是置于国家治理的语境之中，就必须要求它能够及时且准确地回应当代中国的问题。因为，虽然它只是运用行政权的一种方式，然而，它却从属于整个国家治理全局。特别是体制重大变革、社会深刻转型的现实情境，既为行政调解制度展现其内在价值、发挥其制度功能带来了“绝佳机遇”，更为其提升治理功效、维护社会秩序赋予了“艰巨使命”。为确保行政调解制度承载的价值预期从理想变为现实、从应然变为实然，这就要求制度设计者必须借助其他特定制度安排及其监督和规范功能，为行政调解行为的良性有序实施“保驾护航”。显然，行政问责制度基于自身的独有特征和制度优势，而成为肩负前述重任的特殊角色。而且，必须明确的是，针对行政调解等柔性行政行为的行政问责，如何准确把握问责的力度与“火候”、如何及时有效启动问责，如何强化问责的制度正效应、限缩问责的制度负效应……这一系列问题都必须在理论和实践层面予以探索和解决。因此，作为行政权力系统内部监督方式的行政问责制度，不但要优化自身制度要素，还要紧密结合行政权力系统外部的其他监督模式。只有既练好内功、又强化外功，才能够履行好这一重要职责。
显而易见，虽然在制度自身先天不足和制度外在环境不佳这两方面因素的双重作用下，行政调解的“制度供给”与其“制度需求”之间出现了失衡。然而，事所必至、趋势使然，前述“绝佳机遇”和“艰巨使命”所催生的旨在通过行政问责等制度安排以强化行政调解制度比较优势的“制度变迁”，既为行政法治建设所亟需，也为推进国家治理所倚重，更为民众救济权利所期待。无疑，本文即为这一制度变迁进程中的一次努力和尝试。